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原载《上观新闻》（2018年5月14日）
在消费领域，似乎已然卡行天下：洗车卡、健身卡、餐饮卡、美容美发卡、教育培训卡……预付卡在带来优惠与便利的同时，也滋生了种种乱象：发卡商家随意撤并网点，不按约定和承诺提供服务，超偿付能力发卡成瘾，无理由拒不接受退卡，肆无忌惮吞噬卡内残值，甚至关门跑路，群访事件频发……立法已在路上。希望我们不忘初心，破除种种认识迷雾，早日以良法臻善治，保护民众切身权益。
日前，《上海市单用途预付消费卡管理规定》（草案）（下称《规定草案》）已完成二读二审。现根据各方观点，逐一阐释立法中的关键问题，希望厘清一些误解，推进达成共识，使这部有望成为超大城市精细治理典范的地方性法规，早日浮出水面。
焦点之一：要不要立法
按理说，立法已届二审，进程过半，犹如船至河中央，此时再问有没有必要出发，似乎有些荒诞。然而，仍有观点认为，无论是洗车卡、健身卡、美容美发卡，还是餐饮卡、教育培训卡，都是一方愿买，另一方愿卖，买方既然享受了优惠和便利，就要承受由此带来的风险，政府干嘛要管，人大干嘛还要单独立法……
话虽平实，反映的却是一个根本性问题，也就是说，这部立法本身有没有合法性？是否符合科学立法、民主立法、依法立法的要求？众所周知，依法立法，解决的是立法的权限问题，也是立法的底线要求。说得学术一些，这种观点想要表达的是，既然有了合同法、消费者权益保护法，还有没有必要就预付卡单独立法？这样做，有没有正当性？
回应这个问题，可以从实践与法理两个层面进行。
从实践层面看，立法的必要性非常紧迫。近年来，康俊、代官山、金钱豹等预付卡商家卷款跑路，就像一颗颗地雷，在上海乃至全国渐次引爆。市民无法获得商品或者服务兑付而引发的集中投诉，往往是一波未平，一波又起……政府总客服“12345” 市民服务热线显示，自2018年1月1日至4月9日，共收到单用途预付卡消费投诉电话10940件，与2017年同期4958件相比增幅达120.65%。市信访办共收到此类信访件50件，比去年同期增长108%，其中初次信访34件，比去年同期增长108%，频繁出现的情形是，投诉未能解决，消费者不停地投诉。从投诉内容看，美容美发、洗浴、餐饮、宠物、生鲜等，林林总总，不一而足。
自2015年5月调任市政府法制办以来，笔者参加了十余次关于预付卡治理的市领导协调会，商委提供了大量的数据和事例表明，在预付式消费业态中，市场机制已经失灵，政府必须出手，推动相关法律制定，维护消费者合法权益。
从法理层面看，立法的正当性在于其维护的是公共利益。一个显见的判断是，我国虽然有合同法、侵权法、消费者权益保护法等法律法规，但在预付卡治理方面，功效不彰。就单用途预付卡而言，由于国家尚无专门的法律和行政法规，根据《立法法》第七十三条第二款的规定，地方性法规可以根据本地方的具体情况和实际需要，先行作出规定。另外，《上海市消费者权益保护条例》第三十七条规定，对发行单用途商业预付卡的，可以通过资金管理、信息披露等方式予以监管，具体管理办法由市人民政府另行制定。而根据立法法，政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，而信息对接与信用治理作为两大手段，都可能会涉及义务的增加。因而，通过制定地方性法规，对发行预付卡的商家，施加一定的管理规范，就成为不二之选。
焦点之二：立法定位，服务还是监管
有观点认为，立法要平等保护经营者和消费者，要注重体现政府的服务功能，不宜对经营者施加太多义务，否则会影响营商环境。进而，有观点提出，将立法目的中“保护消费者合法权益”修改为“保护当事人合法权益”，因为同时还要保护经营者。另有观点认为，在立法依据方面，除了《消费者权益保护法》之外，还要明确将《合同法》作为立法依据。
立法的定位，设定的是立法的基础价值。笔者认为，服务与监管并不矛盾，最有效的监管，就是最好的服务。相反，监管不到位，甚至怠于监管，放任劣币驱除良币，绝对谈不上服务。
为什么要监管？源头在于预付消费卡的属性。我们可以从多个维度来认识预付式消费卡：
商业功能而言，它是经营者便利消费者支付、锁定目标客户的营销工具，这或许也是绝大多数商家的初心，但如果没有制度保障，初心往往走样。
其二，就合同类型而言，它构建的是一种非即时履行的预约合同，合同的订立和履行，在很大程度上依赖于商业信用；
其三，就金融属性而言，预付卡是面向不特定对象发售的融资工具，类似于发行了针对商品或服务的请求权的证券形式，餐饮卡、美容美发卡、体育健身卡等等，均属其中。
与某些观点所认识的特定主体之间的债权债务关系不同，预付消费卡所承载的法律关系具有以下性征：
其一，债权人不确定。由于购卡者没有门槛，任何自然人、法人或其他组织，无论其收入状况、认知能力、风险承担水平如何，都可以成为债权人，发卡时甚至没有类似于证券私募发行时对于投资者的资质要求。
其二，债务规模不确定。按照目前的规定，在政府不掌握准确信息的情况下，商家可以无限制地发卡，导致其债务规模不断扩大，大大超过了其提供商品或者服务的能力，消费者获得服务和偿付的能级越来越低，风险越来愈高。
其三，履约质量不确定。在预付式消费合同中，消费者先履行付款义务，后分次行使合同权利。消费者预付款与商家提供商品或服务之间往往存在时空差异。商家的履约质量存在巨大的不确定性。许多消费者都有这样的体验，即商家一圈钱就变脸，说是打折，结果发卡完毕就提高价格。以生活服务业为例，该行业的一些经营者通过发卡获得预收资金，扩大经营规模，进入“开店—发卡—再开新店—再发卡”的畸形发展模式，预付卡从单纯的营销手段异化为融资工具。甚至个别企业尚未营业，即开始通过超低折扣销售预付卡，此种寅吃卯粮、严重透支信用的经营模式，严重偏离经营本源，潜藏着极大的道德风险。
鉴于这种种乱象，我们可以确信，商家发售了预付卡，扩张了信用，就必须接受政府的监管，不能认为此种监管影响了营商环境。相反，如果没有监管，那些心术不正的商家，前期以超级价格招揽顾客，破坏了正常的商业秩序，后期则卷款跑路，损害了消费者的合法权益，这才是破坏了营商环境。
焦点之三：发卡联网全覆盖，还是仅要求企业发卡联网
在审议过程中，有观点认为，要求经营者将发卡信息与政府监管平台对接，会给商家带来负担。退一步而言，如果要对接，应当仅限于企业，个体工商户不应赋予其对接义务，否则将影响营商环境。
商家发卡，是否要与政府监管平台对接，这要从预付卡监管失范的原因说起。
预付卡消费业态，市场失灵与监管失败并存，其主因是信息失真。没有人知道商家到底发了多少卡，圈了多少钱……商家在“别人的钱不用白不用”、“少圈钱即吃大亏”的心理下，竞相发卡，市场形成“竞相赶底”、劣币驱除良币的恶性状态。而此种状态的形成，与立法资源不足紧密相关。
商务部曾于2012年颁布了《单用途商业预付卡管理办法（试行）》（管理办法），对零售业、住宿餐饮业和居民服务业单用途商业预付卡制定了管理规范，但其缺陷相当明显：
其一，领域受限。体育、文化、旅游、交通等领域的单用途预付卡尚处于监管空白，更有大量的新业态、新模式（如共享单车等）涉足单用途预付卡，基本上处于监管空白。
其二，信息失真。《管理办法》确立的相关管理措施严重滞后于发展现状，主要手段是备案。而且，即便是按照商务部规章纳入备案管理的领域，由于政府缺乏可靠的手段来掌握真实的信息，大量企业应备案而未备案，或者发得多而备得少，从而形成不备案比备案受约束少、违规比守规更受益的“劣币驱逐良币”现象。
其三，处罚力度低。根据《管理办法》，即便被查实，执法部门对单卡各类违规行为的最高处罚是3万元，对一个发卡动辄数百、上千万元、甚至上亿元的企业而言，处罚金额实在太低，无异于隔靴搔痒。监管空白导致了监管失败，而这在很大程度上归咎于政府掌握的信息失真。
上海此次立法，首眼于彻底解决这些问题。也就是说，监管部门掌握信息，是所有制度设计的前提，更是后期分类监管、精准处罚、信用治理的基础。
故而，《规定草案》要求所有发卡经营者都要建立或使用与其发卡规模相适应的发卡业务系统，该系统必须具备预付卡发行管理、预收资金清结算、交易记录保存、消费者信息查询等功能。
为了确保实现这一目标，《规定草案》提供给经营者两个选择：
一是自建系统，也可以委托一些专业的系统服务商来建立业务系统，此种方式适合于大型企业，例如，华联，百盛集团等。
二是选用公共基础发卡业务处理系统。考虑到大量中小微企业、个体工商户可能没有能力自建系统，《规定草案》要求市单用途卡协会作为行业组织，率先推出基础发卡业务处理系统，免费为中小发卡主体提供。
与此同时，《规定草案》要求，经营者发卡业务系统必须对接政府的协同监管平台，后者归集的信息包括发卡主体发卡数量、预收资金以及预收资金余额等基本信息，不会归集个人消费者的具体信息。例如，张三在某美容店买了10000元的预付卡，体现在政府监管平台的，只是001号10000元余额，不会出现任何个人信息。
有观点认为，企业发卡应当与政府监管平台联网，而个体工商户则应以鼓励为主，不应设强制要求。此种见解或许是要考虑到为中小微经营者减负，但如果果然如此选择，则既不合乎法理，又有碍监管价值的实现。
其一，没有人能够先验地假定，个体工商户的道德风险比企业小，相反，船小好掉头，经营规模越小，其违规发卡、甚至卷款跑路的动机，可能越发强烈。从2017年上海市12345市民热线单用途卡投诉情况来看，被投诉主体中，非企业经营者占32.7%；被投诉关门的主体中，非企业经营者占比更是高达46.1%。以个体工商户为代表的非企业经营者发行单用途卡侵权行为较为普遍。另一方面，根据2016年上海市单用途商业预付卡专项治理行动中对全市美容美发、沐浴行业的调查数据显示，17375家经营者中个体工商户占比占78%，其中发卡的个体工商户占个体工商户总数的65.5%。在美容美发、沐浴行业，个体工商户发卡行为较为普遍。
其二，“联网”全覆盖是实施分类监管的前提。发卡信息不透明，是单用途卡领域乱象丛生的根源。目前上海发行预付卡的商家约10万户，但真正备案的则不足500户，监管部门掌握的信息非常缺乏，道德风险非常之高。“联网发行”的目的是从根本上解决信息不对称的问题。只有充分掌握经营者的真实发卡信息，才有可能对经营者实施“分类监管”。《条例草案》对单用途预付卡发卡主体，根据其发卡规模实施分类监管，小额发卡的，则豁免诸多监管要求。然而，倘若对个体工商户仅仅是“鼓励联网”，以发卡信息披露为前提的分类监管将成无源之水，消费者通过平台查询余额，进而举报违规经营者的制度设计，也将成空中楼阁。
其三，“联网”全覆盖具备技术条件和市场基础。一个直观的感受是，现在街头巷尾，地铁车站，哪怕是卖小菜的行商走贩，都在使用微信或支付宝了，请他们免费安装一个APP软件，并不构成负担。“联网”不论从经营者层面还是从消费者层面，都有着广泛的市场基础，同时完全不存在技术障碍。目前，政府完成的“公共基础发卡业务系统”，即拟供中小微发卡主体免费使用，一旦联网全覆盖，消费者可以直接通过协同监管平台查询相关信息，发挥社会监督作用，另外可以考虑接入上海发布、微信公众号等渠道，方便百姓查询，形成社会共治格局。
焦点之四：对于严重失信者，能否限制发卡
信息披露与信用治理，堪称这部立法的鸟之双翼。然而，最令人意外的是，作为《规定草案》核心制度之一的信用治理，居然面临争议。《规定草案》先是将“关门跑路”等行为认定为严重失信行为，也就是说，未兑付、退卡即玩起失踪的经营者，将会被列入严重失信主体名单，将被禁止发行单用途预付卡，并纳入全市统一的联合惩戒范围。
在审议过程中，有观点指出，经营者发卡，属于基本民事权利，地方立法无权限制。这种观点还认为，根据《上海市社会信用条例》第三十一条规定，对严重失信主体，行政机关应当严格依照法律、行政法规的规定，就相关联的事项采取以下惩戒措施：（一）限制进入相关市场；（二）限制进入相关行业……但《规定草案》只是地方性法规，无权对严重失信经营采取限制市场准入措施。
按照此种观点，那些欠债不还的老赖，在中国都被限制乘高铁了，却还能继续发卡扩张信用，骗老百姓的钱……这到底是怎么回事？是法律出了问题，还是这些观点的逻辑出了问题？
毫无疑问，是这种观点的逻辑出了问题。
先说市场禁入。对于严重失信主体，实行联动惩戒，既是国家的明确要求，也是社会治理大势所趋。《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33号）要求有关部门对恶意逃废债务、侵害消费者合法权益等严重破坏市场公平竞争秩序的失信主体，依法依规采取行政性约束和惩戒措施，包括对严重失信企业及其法定代表人、主要负责人实施市场禁入措施。《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第八条规定，政府相关部门对失信被执行人的市场准入限制，依照法律、法规和有关规定实施。因而，即便是市场禁入措施，其依据也未必局限于法律和行政法规。地方性法规、部门规章也可以在权限范围内规定市场禁入措施。《行政许可法》第十五条也赋予了地方性法规与规章在一定条件下设定许可的权力。
更何况，禁止严重失信主体发行预付卡，并不是市场禁入，而是对其经营方式的限制性措施。其理由在于，市场准入针对的是行业和领域，而发行预付卡，并不是其经营领域，而是其经营方式。也就是说，商家的经营领域是餐饮、美容等，发卡只是其经营方式。这些主体尽管严重失信，被限制发卡，但仍然能够进入餐饮、美容美发等生活服务业，仍然可以经营洗车、教育培训等活动，《条例草案》并没有禁止其进入这些行业和领域，只不过是对其经营方式进行了限制。在上位法没有规定的情况下，地方本着维护公众利益的考虑，做出此种管理安排，属于典型的地方事务。
再说基本民事权利。早在立法一审过程中，就有观点认为，经营者发行预付卡，属于基本民事权利，地方无法无权禁止。的确，根据《民法总则》第八条、第十条、第一百五十三条等规定，只有违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为，方为无效。也正是考虑到这一点，《条例草案》完全不触碰民事基本制度和基本权利，同时区分了管理性规范和效力性规范。也就是说，侧重于从行政管理的角度对发卡主体的发卡行为进行规制，设定的是管理性规范，而不是效力性规范。这样，尽管《条例草案》规定“严重失信行为人禁止发卡”，但违背该规定的发卡行为，也就是说，经营者与持卡者之间的合同，并不因此而无效。经营者仍可收取价金，消费者仍可据此要求经营者提供商品或服务，但政府部门会对经营者施加行政处罚。
这类“干预”民事权利的条款在地方立法中大量存在。例如，为了保护社会公众人身财产安全，《上海市产品质量条例》第十八条规定了生产者的召回义务，就涉及到生产者与购买人之间的民事权利义务；又如，《上海市食品安全条例》，规定网络平台发现网络食品经营者存在违法行为的，应停止为其提供服务。该规定同样出于公众安全考虑，直接对民事主体的权利义务做出规定。
总之，对严重失信主体限制发行，也就是限制其进一步扩张信用，符合《上海市社会信用条例》第三十条关于联动惩戒的关联性要求。《规定草案》设定的“不得发卡”规定，可以成为第三十条所指引的“本市规定的其他措施”，从而实现了两部地方性法规适用法条的衔接。
古人有云，小智治事，中智治人，大智立法。立法需要的不仅是智慧，在外界犹疑之时，谋定而决断的勇气，更显珍贵！
（感谢华东政法大学虞伟庆金融法律研究院）
作者系上海市政府法制办副主任、法学教授
